ARBITRAGE : BATNA DE LA NÉGOCIATION RAISONNÉE

La négociation raisonnée est une méthode de négociation au sein de laquelle bonne foi et volontarisme font office de valeurs fondamentales. Les parties y sont invitées à travailler avec leur interlocuteur au lieu de travailler contre lui, oubliant les positions au profit des intérêts, à la recherche d’un accord conjointement satisfaisant.

Cette méthode de négociation s’est imposée aujourd’hui comme le fondement des modes alternatifs de résolution des différends : procédure collaborative, médiation et arbitrage.

Florence Gladel, avocat au Barreau de Paris travaille depuis dix sept ans sur le lien entre le droit du travail et les modes alternatifs de résolution des différends et réunit le 7 juillet 2014 à l’occasion du Campus 2014 organisé par le Barreau de Paris, des arbitres canadiens américains et israéliens les plus réputés pour débattre du sujet.

Semaine juridique, Edition générale : Qu’est ce que la BATNA de la négociation raisonnée ?

Florence Gladel : La BATNA, sigle pour Best Alternative To a Negociated Argument, désigne la meilleure solution alternative à la négociation, soit la meilleure solution que les parties décideront ou devront adopter en cas de rupture subie ou choisie de la procédure de négociation.

L’arbitrage incarne une des BATNA majeures de la négociation raisonnée.

C’est le seul des trois modes alternatifs de résolution des différents qui fait intervenir un tiers : l’arbitre dont la décision a force exécutoire.

La semaine juridique, Edition générale : Vous semblez penser que l’introduction de l’arbitrage en droit social est souhaitable, pour quelle raison?

Florence Gladel : L’institution judiciaire française est en crise budgétaire et humaine.

Elle peine à répondre aux exigences de réactivité des justiciables, et paraît inadaptée aux réalités économiques des parties.

Les délais sont de plus en plus long, et les procédures de plus en plus coûteuses.

Les conflits en droit social sont notablement impactées par ses conditions défavorables puisque les contentieux excitent la tension et l’agressivité du climat des entreprises. Cela affaiblit la productivité et donc le rendement économique, et peut déboucher dans le pire des cas sur des mouvements sociaux tels que la grève et la paralysie de l’activité. De surcroît, la médiatisation du conflit social peut nuire non seulement à l’image d’une entreprise mais aussi à la carrière d’un salarié, et même parfois à la légitimité d’un syndicat.

La semaine juridique, Edition générale : L’arbitrage est il très utilisé aux Etats Unis et au Canada?

Florence Gladel : Les Etats Unis et le Canada ont des ministères de la justice qui ont des budgets aussi réduits que la France. L’arbitrage est le moyen de pallier aux défaillances du système.

Le recours à l’arbitrage peut être imposé en labor law (présence des syndicats dans l’entreprise) par les Conventions collectives ou par exemple par l’Employer Promulgated Plan qui est un contrat rédigé par l’employeur sous la forme d’une convention collective dont la signature constitue généralement une condition sine qua non à l’embauche. En « «l’employment law » (absence de syndicats dans l’entreprise), le choix de l’arbitrage peut être fait à la suite d’un accord individuel. Cette pratique se réserve généralement aux cadres supérieurs.

Ces deux branches du droit social constituent en réalité deux droits très différents, et cela se traduit notamment par une disparité dans les résultats de l’arbitrage dont le succès est plus notable en labor law, tant en terme qualitatif que quantitatif, puisque cette matière accueille plus de cas, et que ceux ci aboutissent dans une proportion plus importante. En effet, les Conventions collectives font presque systématiquement le choix de l’arbitrage, et le règlement de la procédure est pris en charge de manière conséquente par les institutions représentatives.

L’histoire d’amour entre l’arbitrage et les syndicats américains remontent d’ailleurs en 1866 où le National Labor Union fit pression pour qu’il soit reconnu, le percevant comme une alternative à la grève.

Il est amusant de constater qu’alors que les syndicats français sont les plus virulents opposants à l’introduction de l’arbitrage en droit du travail, les syndicats américains en sont les plus fidèles défenseurs sur leur territoire.

Malgré ces disparités, l’arbitrage en droit social reste plus efficace que le règlement par voie judiciaire.

Ainsi, alors que les délais moyens de résolution en labor law étaient de 8,5 mois et de 12,2 mois en employment law pour l’année 2012, ces mêmes délais en première instance aux conseils des prud’hommes étaient de 15,5 mois (jusqu’à 22,9 mois pour le conseil le plus lent).

Les mêmes constats sont faits pour l’arbitrage canadien.

La semaine juridique, Edition générale : Comment s’organise l’arbitrage en droit social aux Etats Unis ou au Canada?

Florence Gladel : Une fois le choix de l’arbitrage avéré, l’employé devra communiquer à son employeur ses revendications (nature de la plainte, réparations exigées, faits et documents importants, et adresse à laquelle l’employé pourra être notifié des avancées de la procédure). L’employeur aura alors un délai précis pour formuler une réponse écrite, à laquelle l’employé pourra à nouveau répondre sous un autre délai à définir.

Les écrits de revendications, qui serviront de base au développement de l’arbitrage, peuvent être modifiés librement avant la désignation de ou des arbitres. Dans le cas où les parties souhaiteraient les modifier ultérieurement, cela pourra être accordé par le ou les arbitres de façon exceptionnelle.

Les parties seront représentées par des avocats avant la désignation de l’arbitre. Dans les cas, plutôt nombreux, où elles n’arrivent pas à un accord, elles font alors appel à une structure spécialisée qui transmettra une liste d’arbitres qu’employé et employeur classeront selon leur ordre de préférence avant que l’institution ne tranche souvent selon les disponibilités des arbitres et des éventuels conflits d’intérêts qui existeraient.

Les arbitres ainsi désignés doivent aussi faire connaître leur éventuel conflit d’intérêt.

Les acteurs doivent ensuite se mettre d’accord sur le lieu de l’arbitrage : il s’agit généralement du lieu où l’employé prête majoritairement ses services, mais un autre endroit peut être choisi par les arbitres tant que des motifs sérieux peuvent être présentés.

Lors d’une pré audience qui fera office de petite instruction, les parties échangeront version et documents dans une optique de transparence. Lors de cette étape les conseillers ou avocats pourront exiger la parution de témoins ou documents si besoin est.

Lors de l’audience de plaidoiries, chacune des parties défendront leurs intérêts à tour de rôle, supportant la charge de la preuve. A l’issue de cette étape, le ou les arbitres disposeront d’un délai de 30 jours pour rendre une sentence arbitrale à force exécutoire.

La semaine juridique, Edition générale : Quels sont les points communs des différentes pratiques arbitrales sur le plan internationale ?

Florence Gladel : Quel que soit le pays, l’arbitrage poursuit toujours le même objectif : la recherche et l’atteinte d’une solution consensuelle dans un climat plus serein, et plus responsable pour les parties. C’est sur cette logique que s’est construite l’éthique arbitrale. Les principes directeurs guidant les arbitres ont valeur universelle : la bonne foi et l’équité doivent toujours être au cœur de leurs préoccupations. Ils apportent à la procédure leur expertise, leur impartialité, leur diligence et bien sûr leur discrétion, de façon à ce que l’utilité et l’efficacité de l’arbitrage soit maximisé.

Leur expertise d’abord, parce que les arbitres sont des praticiens du droit, avocat de formation.

Leur impartialité ensuite, les arbitres défendant l’intérêt commun des parties. Cette neutralité est garantie à la fois au sein des étapes de désignation de l’arbitre et au cour de la procédure même par le respect d’obligations déontologiques inhérentes à la profession (Exemple : obligation de signaler le moindre risque de conflit d’intérêt).

Leur diligence puisque zèle et implication font l’efficacité des bons arbitres.

Enfin, leur discrétion, valeur fondamentale de l’arbitrage qui comparable à une procédure judiciaire classique, échappe au principe de publicité par son caractère privée.

L’arbitre, à l’image de l’avocat, est tenu au secret.

La semaine juridique, Edition générale : Comment expliquez vous que la France n’ait pas introduit l’arbitrage en droit social ?

Florence Gladel : La méfiance française à l’égard de l’arbitrage en droit social est historique.

Dès 1843, la cour de cassation l’explicite dans une décision exprimant la méfiance générale quant au choix de cette méthode comme méthode de règlement des conflits du travail (Cour de cassation, 10 juillet 1843, évoqué dans « L’Arbitrage des litiges en droit du travail: à la redécouverte d’une institution française en disgrâce »)

Dans les années 50, la doctrine théorise l’opposition : l’arbitrage n’est possible que lorsque les forces en présence sont parfaitement équilibrées et ne sauraient être utilisé que dans ce cas précis. L’idée largement majoritaire en France selon laquelle l’employé est toujours en position de faiblesse vis à vis de l’employeur est ici criante. La justification de l’interdiction de l’arbitrage en droit social prend ses racines dans la velléité de protection de l’employé.

C’est oublier qu’il retourne aussi de l’intérêt de l’employé que le règlement soit rapide, plus consensuel, moins coûteux, moins long et donc moins éprouvant.

Les modes alternatifs de résolution des différends, que sont le Droit collaboratif, la médiation et l’arbitrage, gagnent chaque jour en popularité et en visibilité sur la scène juridique internationale.

Au delà des difficultés rencontrés dans les règlements judiciaires, il est bon de rappeler que la mondialisation réclamera elle aussi ses tributs. La France s’inscrit dans une société globale, et ne peut pas faire la sourde oreille aux pratiques voisines. C’est d’ailleurs dans cette optique qu’elle a autorisé les clauses d’arbitrage pour certains cas de contrats de travail internationaux.

Quant à l’échelle européenne, si l’Union était dans l’ensemble opposée à l’arbitrage en droit du travail, la tendance s’inverse aujourd’hui, notamment par le biais des nouveaux arrivants qui l’autorisent pour la plupart (même si les modalités d’exercice sont parfois discutables). C’est ainsi que des pays comme Israël ou la Belgique y réfléchissent fortement.

La semaine juridique, Edition générale : Pensez- vous que la place occupée par le Conseil des prud’hommes en matière de résolution des litiges de travail empiète sur le développement de la pratique de l’arbitrage dans cette matière ?

Florence Gladel : Depuis la loi Auroux de 1982, il est énoncé dans le code du travail que seul le conseil de prud’hommes est compétent pour connaître des différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail. Toutefois, il faut constater que la prétendue compétence exclusive de la juridiction prud’homale est une illusion, mais encore elle permet d’ores et déjà de développer l’arbitrage en droit du travail.

En effet, il n’est pas sérieusement contestable que les arbitres sont bien des juges à part entière. C’est même en cela qu’ils se distinguent de modes alternatifs de résolution des litiges comme la médiation ou la conciliation, lesquels reposent avant tout sur une adhésion volontaire des parties à la solution. Alors que dans l’arbitrage, la solution s’impose aux parties, qu’elles veuillent ou non, précisément parce qu’elle est rendue par un tribunal. L’arbitrage est considéré donc comme une véritable juridiction, qui rend des décisions de justice dont l’autorité n’est pas moindre par rapport à celle des juridictions étatiques. Les dispositions du Code du travail doivent donc s’appliquer aux tribunaux arbitraux. Un litige de droit du travail entre un employeur et un employé peut être parfaitement tranché par la voie de l’arbitrage, en dépit de la prétendue compétence exclusive du conseil de prud’hommes. La compétence de la juridiction prud’homale n’est manifestement pas exclusive car en réalité, le conseil de prud’hommes n’est pas le juge naturel du contrat de travail. En France, le contentieux du travail es en réalité éclaté entre le tribunal d’instance, le tribunal de grande instance, voire le tribunal administratif.

La semaine juridique, Edition générale : Quel est votre avis sur le décret du 13 janvier 2011 portant réforme du droit français de l’arbitrage ?

Florence Gladel : L’apport principal de ce décret a été la réduction de l’écart qui s’était créé en France entre la pratique de l’arbitrage et les textes, ceci par moyen de la consolidation d’une partie des acquis de la jurisprudence qui s’était développée sur cette matière. Cette réforme a permis une lecture plus claire des principes applicables à l’arbitrage en France, elle a amélioré la célérité, la transparence et a réaffirmé l’exigence de loyauté dans la procédure arbitrale. Egalement, cette réforme a renforcé l’autorité du tribunal arbitral.

Cette réforme a donc rendu plus compréhensible le droit français de l’arbitrage et plus efficace grâce au renforcement des pouvoirs des arbitres et du juge d’appui et à l’intégration des dispositions inspirées par certains droits étrangers dont la pratique a prouvé l’utilité.

La semaine juridique, Edition générale : On constate qu’en France l’arbitrage est en train de se développer mais que les avocats français restent insuffisamment présents dans ce type de procédure. Pouvez-vous nous expliquer pourquoi l’intervention de l’avocat en matière d’arbitrage est opportune ?

Florence Gladel : L’intervention de l’avocat en matière d’arbitrage peut s’exercer à plusieurs niveaux.

D’une part, les avocats peuvent intervenir en matière d’arbitrage sur le terrain classique de la défense. En effet, lors d’un arbitrage, les parties ont une liberté complète pour se défendre elle mêmes ou pour être représentées par les défenseurs de leur choix, en particulier des avocats.

D’autre part, ils peuvent intervenir sur le terrain de l’exercice de la mission d’arbitrage elle-même. Les parties sont libres de désigner un arbitre d’un commun accord, le choix d’un avocat comme arbitre serait le plus idoine justement car les règles de compétence et d’indépendance qui régissent la profession d’avocat confortent cette possibilité.

En vertu de l’article 2049 du Code civil, toute personne peut compromettre sur les droits dont elle a la libre disposition. Il est donc nécessaire que les avocats orientent leurs clients vers l’arbitrage, en insérant dans les contrats qu’ils sont amenés à rédiger des clauses compromissoires, en conseillant leurs clients un arbitrage ou en assurant leur défense à cette occasion.

L’arbitrage est un champ d’activité largement inexploité et susceptible de concerner des domaines très variés. Ainsi, il incombe aux avocats de travailler à la promotion de ce mode de résolution des différends.

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